ZF 2006 89

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 20. August 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 06 89 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Giger Aktuarin ad hoc Honegger Droll —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X., Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Pierluigi Schaad, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 3. Oktober und 7. November 2006, mit- geteilt am 8. November 2006, in Sachen der Klägerin, Berufungsklägerin und An- schlussberufungsbeklagten, gegen Y., Beklagter, Berufungsbeklagter und An- schlussberufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. René Strazzer, Post- fach, Dufourstrasse 101, 8034 Zürich, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

2 A. X. wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 22./23. August 1995 von A. geschieden. Im Scheidungsverfahren vor Bezirksgericht Maloja wurde X. von Rechtsanwalt B. vertreten. Mit Bezug auf das Güterrecht hatten beide Parteien in ih- rem Rechtsbegehren lediglich die güterrechtliche Auseinandersetzung beantragt. An- lässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Maloja erklärten die Parteien hinsicht- lich des ehelichen Mobiliars übereinstimmend, sie würden die Aufteilung - allenfalls un- ter Beizug einer Amtsperson - selbst vornehmen. Es wurde von der Bereitschaft des Ehemannes Vormerk genommen, die gesamte Esszimmereinrichtung der Ehefrau zu überlassen. Die Ziffer 9 des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichts Maloja enthielt mit Bezug auf das Güterrecht, soweit es hier interessiert, folgende Feststellungen: „g) Das Mobiliar der ehelichen Wohnung ist wertmässig hälftig auf die Parteien aufzuteilen, wobei sich der Beklagte verpflichtet hat, der Klägerin die ge- samte Einrichtung des Esszimmers herauszugeben. Davon wird Vormerk genommen. Tisch- und Bettwäsche sowie sämtliches Geschirr des ehemaligen Haus- halts ist je hälftig auf die Parteien aufzuteilen. h) Soweit die Klägerin persönliche Effekten beansprucht, welche sich noch in der ehelichen Wohnung befinden, ist der Beklagte verpflichtet, ihr diese auf erstes Verlangen hin herauszugeben. Nach Vollendung dieser Auseinandersetzung haben die Parteien in güter- rechtlicher und vermögensrechtlicher Hinsicht voneinander nichts mehr zu fordern.“ B. X. reichte gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 22./23. August 1995 beim Kantonsgericht Graubünden Berufung und Revision ein. Im Be- rufungs- und Revisionsverfahren wurde X. von C., damals Substitutin im Anwalts- büro Y., St. Moritz, vertreten. In der Berufungserklärung vom 5. Oktober 1995 be- antragte die Rechtsvertreterin u.a. dass Ziff. 9 des angefochtenen Urteils aufzuhe- ben sei und die Rechtsbegehren gemäss Prozesseingabe vom 10. Februar 1995 zu schützen seien. Anlässlich der Berufungsverhandlung gab X. im Rahmen der form- freien Befragung vor Kantonsgericht Graubünden zur Aufteilung des Mobiliars an, die Aufteilung habe noch nicht erfolgen können, weil es ihr an Platz mangle. Sie hoffe aber, dass die Parteien diesbezüglich zu einer Einigung kämen und das Kan- tonsgericht damit von der Vornahme der Aufteilung dispensiert werden könne. Das Kantonsgericht Graubünden trat mit Urteil vom 24. Januar 1996 auf die Revision nicht ein, hiess die Berufung teilweise gut, beurteilte aber die güterrechtliche Auftei- lung nicht (KB 3). Die fragliche Ziffer des erstinstanzlichen Urteils blieb damit unverän- dert, während das Kantonsgericht insbesondere bezüglich der Kinderzuteilung die Be- rufung teilweise guthiess.

3 C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 24. Januar 1996 erhoben beide Parteien selbständig Berufung an das Schweizerische Bundes- gericht. Vor Bundesgericht waren die Kinderzuteilung und Unterhaltspflicht strittig. Die Aufteilung des Mobiliars war nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens vor Bundesgericht. Zu diesem Zeitpunkt wurde X. immer noch von C. anwaltlich vertre- ten (BB 3). D. Zur definitiven Regelung der güterrechtlichen Auseinandersetzung wandten sich die Parteien des Scheidungsverfahrens in der Folge an den Gerichts- aktuar des Bezirksgerichtes Maloja, D.. Unter dessen Vermittlung schlossen die ge- schiedenen Ehegatten am 17. März 1997 eine Vereinbarung über die Aufteilung des Mobiliars und Inventars ab. In der Vereinbarung wurden alle Gegenstände des Haus- haltes minutiös aufgeführt und festgehalten, wem welche Gegenstände zugeteilt wür- den. Mit Bezug auf das vom Ehemann übernommene Mobiliar wurde bestimmt, dass dieses vom Betreibungsbeamten geschätzt und der Schätzwert vom Übernehmer unter teilweiser Verrechnung mit der diesem noch zustehenden ausseramtlichen Entschädi- gung an seine geschiedene Ehefrau ausbezahlt werden sollte. Es wurde ferner festge- halten, die Aufteilung des Inventars werde im Beisein einer Amtsperson des Regionalen Sozialdienstes oder des Bezirksgerichtes Maloja vorgenommen. Nach dem Vollzug der Vereinbarung sollten die Parteien in güterrechtlicher Hinsicht vollständig auseinander- gesetzt sein und nichts mehr voneinander zu fordern haben. Am 12. April 1997 teilten die Parteien einen Teil des ehelichen Mobiliars und Inventars im Beisein des Aktuars des Bezirksgerichtes Maloja, der sich als Privatperson und freiwillig zur Verfügung stellte, sowie einer Amtsperson des Sozialdienstes auf. Einige Positionen blieben je- doch unbereinigt. E. X. erstatte am 5. September 1997 Strafanzeige gegen den Ex-Ehe- mann wegen unrechtmässiger Aneignung (Editionsakten: Dossier Amtsbefehl). Das Verfahren wurde am 24. April 1998 vom Untersuchungsrichter eingestellt, nachdem im Rahmen einer polizeilichen Hausdurchsuchung vom 1. April 1998 keine der an- gegebenen Gegenstände ausfindig gemacht werden konnten. F. Am 19. Februar 1998 reichte X. beim Bezirksgericht Maloja eine Pro- zesseingabe ein, mit der sie verlangte, dass der geschiedene Ehegatte in Erfüllung der Vereinbarung vom 17. März 1997 zu verpflichten sei, ihr verschiedene Ge- genstände aus dem Esszimmer (Vorhänge, Lampen, Ecktisch, Matratze, Bücher- gestell, Ölbild, Schlitten, Wappenscheiben, Tupperware, Suppenkelle, Kinderbeste- cke, Toaster, Kannen, Teppiche, Nähzeug, persönliche Effekten usw.) sowie wert- mässig die Hälfte der Gegenstände aus dem Wohnwagen (Pfannenset, Koffergrill, Geschirr, Besteck, Holztisch) auszuhändigen. Zudem verlangte sie, er habe für die

4 Kosten der fehlenden Gegenstände und die Reparaturkosten für die Näh- und Strickmaschine aufzukommen. Wohnwand, Arvenschiebetüre, Geschirrspüler, Tief- kühlschrank, Truhe und Stereoanlage, Afghan-Teppich und Küchentisch seien neu zu schätzen und ihr der Schätzwert auszurichten. X. wurde in diesem Verfahren durch Y. anwaltlich vertreten. Das Bezirksgericht Maloja trat in seinem Urteil vom 28. Oktober 1998 auf die Klage nicht ein, auferlegte die Vermittlungs- und Gerichtskosten von zusammen 3'700 Franken der Klägerin und verpflichtete diese, den Beklagten aussergerichtlich mit Fr. 4'334.60 zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen. Das Gericht stellte fest, werde die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht als Ganzes in ein gesondertes Verfahren ver- wiesen, müsse über alle güterrechtlichen Ansprüche entweder im Scheidungsurteil sel- ber oder allenfalls in einem beim Scheidungsrichter anzuhebenden, im Gesetz nicht vorgesehenen Nachverfahren entschieden werden. Diese Möglichkeit dürfe jedoch nicht dazu führen, dass nach Abschluss eines Scheidungsprozesses in einem Nach- verfahren leichthin güterrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden könnten, deren Beurteilung im Rahmen des Scheidungsverfahrens wegen Nachlässigkeit einer Partei unterblieben sei. Ein Nachverfahren dürfe nur Platz greifen, wenn das Scheidungsurteil eine offensichtliche Lücke aufweise, nicht aber dann, wenn eine gewisse Unsicherheit vorliege, welche durch Auslegung geklärt werden könne. Im vorliegenden Fall könne nicht von einer Lücke gesprochen werden. Falls überhaupt eine solche vorgelegen ha- be, so sei sie durch die Vereinbarung vom 17. März 1997, welche zudem eine Saldok- lausel enthalte, gefüllt worden. Dass die klare Regelung im Scheidungsurteil und in der Vereinbarung zu solchen Problemen führen könnte, sei nicht voraussehbar gewesen. Wenn dies geschehen sei, so könne daraus nicht die Zulässigkeit eines Nachverfahrens abgeleitet werden. G. Gegen das bezirksgerichtliche Urteil vom 28. Oktober 1998 reichte X. beim Kantonsgericht Graubünden am 23. November 1998 Beschwerde ein, welche mit Urteil vom 30. Juni 1999 abgewiesen wurde. Das Kantonsgericht Graubünden schützte das Urteil der Vorinstanz. Es führte dazu aus, dass die Aufteilung der Ge- genstände der Dispositionsmaxime unterliege und die Parteien in freier Ausübung ihres Willens bewusst darauf verzichtet hätten, bereits in jenem Zeitpunkt genauer zu bestimmen, wer welche Gegenstände und zu welchem Wert übernehme, und statt dessen anlässlich der Hauptverhandlung ausdrücklich erklärt hätten, selbst die weitere Aufteilung vornehmen zu können. Offenbar stünden vollstreckungsrechtli- che Aspekte im Vordergrund, und für den Vollzug des Urteils dürfe die Vereinbarung vom 17. März 1997 herangezogen werden. Zuständiges Organ für den Vollzug sei

5 jedoch nach Art. 255 ZPO der Kreispräsident. Auf die ebenfalls erhobene Berufung trat das Kantonsgericht Graubünden mit Beschluss vom 9. Februar 1999 nicht ein. H. Am 8. Juli 2002 verlangte X., die nunmehr von Rechtsanwalt E., Chur, vertreten wurde, beim Kreisamt Oberengadin im Rahmen eines Amtsbefehls die Herausgabe von verschiedenen Gegenständen wie Tische, Matratze, Bücherge- stell, Bücher, Teppiche usw.. Das Amtsbefehlsgesuch wurde am 12. September 2002 vom Kreispräsidenten Oberengadin abgewiesen. Er war zum Schluss gelangt, dass es nicht um die Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils im Sinne von Art. 252 ff. ZPO gehe, da die fragliche Vereinbarung einen privatrechtlich geschlosse- nen Vertrag darstelle und nicht Teil des Scheidungsurteils sei. Die Gesuchstellerin sei auch beweispflichtig, wo sich die erwähnten Gegenstände befinden würden. Ob A. die erwähnten Gegenstände noch besitze, sei auf Grund des negativen Ergeb- nisses des Strafverfahrens höchst fragwürdig. Da sich aus der Vereinbarung ferner nicht klar und eindeutig ergebe, was X. im einzelnen zugesprochen worden sei, würde die Vollstreckung auf praktische Schwierigkeiten stossen. I. Auf Beschwerde hin korrigierte der Kantonsgerichtspräsident Graubünden mit Verfügung vom 4. November 2002 die ausseramtliche Entschädi- gung, schützte hingegen den Entscheid des Kreispräsidenten Oberengadin in der Hauptsache. Er wies die Beschwerde mit der Begründung ab, die Vereinbarung wäre zwar für einen Besitzesschutz oder eine Besitzesherausgabe für einen Nach- weis im Sinne von Art. 146 Abs. 2 ZPO tauglich und würde genügen, wenn nicht andere Umstände dagegen sprächen. Der Beschwerdegegner behaupte nun aber, er habe alle Gegenstände herausgegeben, soweit er sich dazu verpflichtet habe. Eine auf Antrag der Beschwerdeführerin wegen unrechtmässiger Aneignung geführte Strafuntersu- chung sei eingestellt worden, weil A. nicht habe nachgewiesen werden können, dass er noch im Besitze von in der Vereinbarung aufgeführter Gegenstände sei und es hätten anlässlich einer Hausdurchsuchung keine der fraglichen Gegenstände ausfindig ge- macht werden können. Die Beschwerdeführerin habe auch nicht aufgezeigt, wie viele Jahre nach Auflösung des Haushalts beziehungsweise der güterrechtlichen Auseinan- dersetzung einzelne Gegenstände noch individualisiert und ausfindig gemacht werden könnten, so dass angesichts dieser Beweislage ein Nachweis in Bezug auf einzelne oder alle der im Gesuch aufgeführten und von der Beschwerdeführerin herausverlang- ten Gegenstände nicht erbracht werden könne. J. Am 9. Dezember 2004 reichte X., vertreten durch Rechtsanwalt F., beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin eine Forderungsklage gegen ihren ehemaligen Rechtsvertreter Y. ein mit folgenden Rechtsbegehren:

6 „1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 36’426.50 nebst Zins zu 5% auf Fr. 28'389.-- seit 1. September 1999 und auf Fr. 8'037.50 seit 9. Dezember 2004 zu bezahlen. 2. Unter kreisamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge, diese zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten.“ Anlässlich der Vermittlungstagfahrt vom 3. Februar 2005 beantragte Y. die kostenfällige Abweisung der Klage. K. Gleichzeitig deponierte X. beim Bezirksgericht Maloja ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, welches mit Verfügung des Bezirks- gerichtspräsidenten am 10. März 2005 abgewiesen wurde. Das Kantonsgericht Graubünden, mit Urteil vom 30. Juni 2005, sowie das Bundesgericht, mit Urteil vom

28. September 2005, schützten daraufhin den erstinstanzlichen Entscheid. L. Mit Prozesseingabe vom 1. März 2005 prosequierte X. die Streitsache mit unverändertem Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Maloja. Mit Prozessantwort vom 21. April 2005 beantragte Y. unverändert die Abwei- sung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Am

2. Juni 2005 bzw. 24. Juni 2005 erfolgten die Replik bzw. die Duplik. M. Mit Urteil vom 3. Oktober 2006 und 7. November 2006, mitgeteilt am

8. November 2006, erkannte das Bezirksgericht Maloja was folgt: "1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von CHF 9'455.60 (Gerichtsgebühr von CHF 8'000.--, Streitwertzuschlag von CHF 728.50, Schreibgebühren von CHF 350.--, Expertisekosten von CHF 377.10) sowie die vermittleramt- lichen Kosten von CHF 220.--, werden der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten ausseramtlich mit CHF 28'847.05 inkl. MWSt zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung)“ N. Gegen dieses Urteil liess X. am 24. November 2006 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erklären mit folgenden Anträgen: "1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. In Gutheissung der Berufung sei der Beklagte zu verpflichten, der Klä- gerin einen Betrag von Fr. 36'426.50 nebst Zins zu 5 Prozent auf Fr. 28'389.-- seit 1. September 1999 und auf Fr. 8'037.50 seit 9. Dezember 2004 zu bezahlen.

7 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, diese zuzüglich 7,6% Mehr- wertsteuer, für die Verfahren vor Kreisamt Oberengadin, Bezirksgericht Maloja und Kantonsgericht Graubünden zu Lasten des Beklagten." Mit Eingabe vom 6. Dezember 2006 liess Y. Anschlussberufung mit folgen- den Anträgen erheben: „1. In Aufhebung von Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 3. Oktober 2006 und 7. November 2006 sei die Klägerin zu verpflichten, den Beklagten ausseramtlich mit CHF 38'534.55 inkl. MWST zu entschädigen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin, mit Bezug auf die ausseramtliche Entschädigung zuzüglich 7,6% MWST.“ O. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 15. Dezember 2006 wurde das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO an- geordnet. Mit schriftlicher Berufungsbegründung vom 17. Januar 2007 erneuerte und begründete X. ihre Berufungsanträge. Mit schriftlicher Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung vom

5. Februar 2007 beantragte Y. was folgt: „1. Die Anträge der Klägerin gemäss der Berufungsbegründung vom 17. Januar 2007 seien vollumfänglich abzuweisen und es sei demzufolge die Klage in Bestätigung der Ziff. 1 und 2 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 3. Oktober 2006 und 7. November 2006 vollumfänglich abzuweisen. 2. In Aufhebung von Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 3. Oktober 2006 und 7. November 2006 sei die Klägerin zu verpflichten, den Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren ausser- amtlich mit CHF 38'534.55 inkl. MWST zu entschädigen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin, wobei die Klägerin zu verpflichten sei, den Beklagten für das Berufungs- verfahren mit CHF 14'432.05 inkl. Mehrwertsteuer ausseramtlich zu ent- schädigen.“ Am 16. März 2007 erfolgte die Replik und Anschlussberufungsantwort mit dem Antrag auf Abweisung der Anschlussberufung unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zu Lasten von Y.. Mit Duplik und Anschlussberufungsreplik vom 4. April 2007 hielt Y. an seinen Rechtsbegehren gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 der schriftlichen Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung vom 5. Februar 2007 unverändert fest. Ziffer 3 hin-

8 gegen änderte er derart, dass er für das Berufungsverfahren eine ausseramtliche Entschädigung von nunmehr Fr. 19'804.45 inkl. Mehrwertsteuer beantragte. Mit Anschlussberufungsduplik vom 30. April 2007 hielt X. an ihren Anträgen gemäss Replik und Anschlussberufungsantwort vom 16. März 2007 unverändert fest. P. Den Parteien wurde das Urteil vom 20. August 2007 am 23. August 2007 im Dispositiv ohne Begründung mitgeteilt (Art. 121 Abs. 2 ZPO). Mit Schreiben vom 28. August 2007 verlangte der Rechtsvertreter von X. fristgerecht die vollstän- dige, schriftlich begründete Ausfertigung des Urteils. Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkei- ten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formu- lierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile so- wie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt. X., deren Klage abgewie- sen worden ist, ist ferner beschwert, weshalb auf die Berufung einzutreten ist. Die Anschlussberufung ist innert der peremptorischen Frist von 10 Tagen seit Mitteilung der Berufungserklärung mit formulierten Anträgen einzureichen (Art. 220 Abs. 1 ZPO). Die Anschlussberufung wurde form- und fristgerecht eingereicht. Da Y. die ausseramtliche Entschädigung gekürzt worden ist, ist er beschwert, so dass auf seine Anschlussberufung einzutreten ist. 2. Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssi- cherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltli- che Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der ent- scheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Verfahrensmän-

9 gel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um ei- nen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entschei- dung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit er- halten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (vgl. BGE 129 I 361 mit weitere Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten. Die Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte (nachfol- gen Klägerin genannt) rügt in der schriftlichen Berufungsbegründung vom 17. Ja- nuar 2007 einen Verfahrensfehler der Vorinstanz. Im Rahmen der Bereinigung des Beweisverfahrens nach Art. 108 ZPO beantragte die Klägerin anlässlich der Haupt- verhandlung vor Bezirksgericht Maloja vom 3. Oktober 2006 die Edition der Akten ZF 92/95 (Berufungsverfahren) und ZB 98 42 (Beschwerdeverfahren) aus Händen des Kantonsgerichtes Graubünden. Diesem Antrag wurde anlässlich der Urteilsbe- ratung entsprochen (Dossier I, R 16). Den Parteivertretern wurde das rechtliche Gehör zu den edierten Akten gewährt und ein Vernehmlassungsverfahren durchge- führt. Die Klägerin hat sich am 26. Oktober 2006 und der Beklagte, Berufungsbe- klagte und Anschlussberufungskläger (nachfolgend Beklagter genannt) hat sich am

27. Oktober 2006 vernehmen lassen. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2006 gelangte der Bezirksgerichtspräsident Maloja an die Richter und teilte ihnen mit, dass aus den edierten Akten keine neuen Erkenntnisse zu gewinnen seien. Im Sinne einer 2. Urteilsberatung auf dem Zirkulationsweg setzte er ihnen Frist zur Anbringung allfäl- liger Bemerkungen (Dossier VII, k 2). Der Bezirksgerichtspräsident Maloja hielt im Weiteren fest, dass es ohne Gegenbericht beim Urteilsspruch vom 3. Oktober 2006 bleibe. Die Klägerin beanstandet zu Recht, dass in Art. 116 ZPO keine Rechts- grundlage für eine Urteilsberatung auf dem Zirkulationsweg besteht. Der Begriff Be- ratung bezeichnet im Allgemeinen ein Gespräch, das zum Ziel hat, eine Aufgabe oder ein Problem zu lösen oder sich der Lösung anzunähern. Die Urteilsberatung hat gemeinsam zu erfolgen, wobei zuerst eine allgemeine Aussprache geführt wird. Die Wertung der Tatsachen und der Beweise sowie die Willensbildung der Richter erfolgt in einem dialektischen Prozess mit Rede und Gegenrede. Im direkten Ge- dankenaustausch sind Anregungen und kritische Würdigungen möglich. Im Zirkula- rverfahren hingegen erfolgt eine einseitige Betrachtung, welche nicht zur Kommu- nikation bzw. Aussprache gestellt wird. Es fragt sich, ob dieser Verfahrensfehler zur

10 Nichtigkeit des angefochtenen Urteils führt. Dies müsste wohl bejaht werden, wenn die Willensbildung des Gerichtes allein auf dem Zirkulationsweg erfolgt wäre. Vor- liegend fand jedoch am 3. Oktober 2006 eine den Anforderungen von Art. 116 ZPO konforme Beratung statt. Die Richter hatten die Möglichkeit, im direkten Gespräch über den Prozessgegenstand zu diskutieren und ihre Meinung zu bilden. Bei der Zirkulation ging es noch darum, zu überprüfen, ob angesichts des Ergebnisses der Edition am gefällten Entscheid vom 3. Oktober 2006 festgehalten werde. Bei diesem Hintergrund erscheint die an sich unzulässige Zirkulation nicht als derart schwer wiegend, dass sie die Nichtigkeit des Urteils zur Folge haben müsste, zumal im Zweifel nur Anfechtbarkeit anzunehmen ist. 3. Das Rechtsverhältnis der Parteien unterliegt dem Recht des einfachen Auftrags gemäss Art. 394 ff. OR. Voraussetzungen eines Schadenersatzanspru- ches des Auftraggebers sind das Vorliegen eines Schadens, einer Vertrags- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung, des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverlet- zung und Schadenseintritt sowie eines Verschuldens des Beauftragten. Sind die Haftungsvoraussetzungen erfüllt, ist das positive Vertragsinteresse (Erfüllungsinter- esse) zu ersetzen (BGE 119 II 252 f., Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel/Genf/München 2003, N. 30 zu Art. 398 OR). Die Beweislast liegt beim Auf- traggeber. Zur Sorgfaltswidrigkeit gehört der Nachweis der Abweichung vom ver- traglichen Leistungsprogramm (Weber, Basler Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 398 OR). Als Beauftragter schuldet der Anwalt Sorgfalt und Treue und wird daher sei- nem Auftraggeber ersatzpflichtig, wenn er ihn durch unsorgfältige oder treuwidrige Besorgung des Auftrags schädigt. Er hat jedoch nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit Gewähr zu leisten, sondern für das kunstgerechte Tätigwerden. Dabei trägt der An- walt nicht die Verantwortung für die spezifischen Risiken, die mit der Bildung und Durchsetzung einer Rechtsauffassung an sich verbunden sind. Er übt insofern eine risikogeneigte Tätigkeit aus, der auch haftpflichtrechtlich Rechnung zu tragen ist. Namentlich gilt zu berücksichtigen, dass er nicht für jede Massnahme oder Unter- lassung einzustehen hat, welche aus nachträglicher Betrachtung den Schaden be- wirkt oder vermieden hätte. Nach wie vor haben die Parteien das Prozessrisiko zu tragen, das sie nicht über die Verantwortlichkeit des Anwalts verlagern können (BGE 127 III S. 359 mit weiteren Hinweisen). Art. 398 Abs. 1 OR verweist für das Mass der Sorgfalt des Beauftragten auf dasjenige des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis (Art. 321e Abs. 2 OR), wobei diese Verweisung dahingehend zu verstehen ist, dass der Beauftragte zwar nicht

11 für die gleiche - weniger strikte - Sorgfalt wie der Arbeitnehmer, jedoch nach der gleichen Regel haftet. Der Sorgfaltsmassstab richtet sich daher nach den Fähigkei- ten, Fachkenntnissen und Eigenschaften des Beauftragten, die der Auftraggeber gekannt hat oder hätte kennen müssen. Ob eine Verletzung der anwaltlichen Sorg- faltspflichten vorliegt, ist stets anhand des konkreten Falls zu prüfen. Dabei liegt der Wertungsgrad zwischen vertretbarem und unvertretbarem Vorgehen im Span- nungsfeld zwischen der gefahrgeneigten Tätigkeit des Anwalts und seiner obrigkeit- lich bekräftigten Fachkunde (BGE 127 III S. 359 mit weiteren Hinweisen). Der An- walt wird haftpflichtig, wenn eine Unkenntnis klaren Rechts vorliegt (BGE 127 III 362), nicht hingegen, wenn das Gericht seine Rechtsauffassung nicht teilt (vgl. We- ber, Basler Kommentar, a.a.O., N. 29 zu Art. 398 OR). Als Ausfluss der Treuepflicht obliegt dem Anwalt insbesondere, seinen Man- danten über die Schwierigkeit und die Risiken der Geschäftsbesorgung umfassend aufzuklären, damit dieser sich über das von ihm zu tragende Risiko bewusst werde (vgl. Fellmann, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Der einfache Auftrag, Bern 1992, N. 412 zu Art. 398 OR). 4. Der Schadenersatzanspruch nach Art. 398 in Verbindung mit Art. 97 ff. OR setzt die unfreiwillige Vermögensverminderung beziehungsweise einen Schaden auf Seiten des Auftraggebers voraus. Dieser Schaden kann aus einer Ver- minderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder entgangenem Gewinn resultieren. Der Schaden berechnet sich aus der Differenz zwischen dem tatsächli- chen Stand und dem Stand, den das Vermögen des Geschädigten ohne das schä- digende Ereignis hätte (BGE 132 III 205 E. 8.; Fellmann, a.a.O., N. 333 zu Art. 398). Die Klägerin macht folgende Schadenspositionen geltend:

a) Gerichts- und AnwaItskosten im Gesamtbetrage von Fr. 19'854.20 (gemäss Seite 12 der Prozesseingabe), Grundlagen: 1. Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 28.10.1998 (KB 15):

- Gerichtskosten Fr. 3'500.--

- vermittleramtliche Kosten Fr. 200.--

- ausseramtliche Entschädigung Fr. 4'616.40 2. Beschwerdeentscheid des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 30.6.1999 (KB 19):

12

- Gerichtskosten Fr. 2’168.--

- ausseramtliche Entschädigung Fr. 1’000.-- 3. Anwaltskosten: Für die Zeit vom 17. April 1997 bis 24. Dezember 1998 stellte der Be- klagte der Klägerin betreffend die nacheheliche Auseinandersetzung mit A. einen Betrag von Fr. 14'648.-- in Rechnung. Aus zwei anderen Ver- fahren besass die Klägerin Gegenguthaben von Fr. 2'369.80 und Fr. 6'000.--, die der Beklagte verrechnet hat. Im vorliegenden Verfahren ver- langt sie die Erstattung der verrechneten Guthaben von Fr. 2'369.80 und Fr. 6'000.--, insgesamt Fr 8'369.80.

b) Schaden aus der - aus Sicht der Klägerin fehlerhaften - Schätzung diverser Einrichtungs- und Hausratgegenständen vom 12. April 1997 von insgesamt Fr. 7'150.--, Grundlagen: 1. Arvenwohnwand:

- Schätzung des Betreibungsbeamten Fr. 2’000.--

- Schätzung der Klägerin Fr. 6’000.--

- Schadenersatzanspruch Fr. 4'000.-- 2. Arvenschiebetüre:

- Schätzung des Betreibungsbeamten Fr. 200.--

- Schätzung der Klägerin Fr. 900.--

- Schadenersatzanspruch Fr. 700.-- 3. Geschirrspüler Adora:

- Schätzung des Betreibungsbeamten Fr. 100.--

- Schätzung der Klägerin Fr. 650.--

- Schadenersatzanspruch Fr. 550.-- 4. Tiefkühlschrank:

- Schätzung des Betreibungsbeamten Fr. 200.--

- Schätzung der Klägerin Fr. 800.--

- Schadenersatzanspruch Fr. 600.--

13 5. Truhe zur Stereoanlage:

- Schätzung des Betreibungsbeamten Fr. 200.--

- Schätzung der Klägerin Fr. 1’500.--

- Schadenersatzanspruch Fr. 1’300.--

c) Reparaturkosten von insgesamt Fr. 1'384.80 für die Näh- und Strickma- schinen (gemäss Seite 16 und 17 der Prozesseingabe).

d) Vorprozessuale Anwaltskosten von Fr. 8'037.50 für den Zeitraum vom 22. Dezember 2003 bis 30. November 2004 (KB 31). Die Summe der vier Schadensgruppen a) bis d) ergibt einen Betrag von Fr. 36'426.50. Bevor geprüft wird, ob die einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen vom Bestand und Umfang her ausgewiesen sind, ist zunächst der Frage nachzuge- hen, ob überhaupt eine Vertragsverletzung vorliegt. Der Schadenersatzanspruch ist ja eine Rechtsfolge der Sorgfaltswidrigkeit (sofern die weiteren Haftungsvorausset- zungen gegeben sind), so dass primär zu klären ist, ob eine haftungsauslösende Sorgfaltspflichtverletzung ausgewiesen ist. 5. Die Klägerin macht geltend, dass die Gründe für die vielfältigen, nach dem Scheidungsverfahren erfolgten Auseinandersetzungen darin zu suchen seien, dass der Beklagte bzw. seine Substitutin anlässlich der Scheidung im Berufungs- verfahren vor Kantonsgericht Graubünden die anwaltliche Sorgfaltspflicht verletzt habe. Die Klägerin führt aus, dass das Bezirksgericht Maloja angeordnet habe, dass das Mobiliar der ehelichen Wohnung wertmässig hälftig auf die Parteien aufzuteilen sei. Sie habe eine klare Regelung bezüglich der Aufteilung des Mobiliars und Inven- tars gewünscht und habe das beklagtische Anwaltsbüro mit der entsprechenden Anfechtung der vom Bezirksgericht Maloja getroffenen Regelung gemäss Ziff. 9 lit. g und h des Dispositivs beauftragt. Sie habe ausdrücklich verlangt, dass über die Zuteilung der Arvenwohnwand und des Esszimmers an sie entschieden werde. Ent- gegen ihrer lnstruktion habe C. weder in der schriftlichen Berufungserklärung noch an der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht Graubünden zum Güterecht formu- lierte Anträge auf Abänderung des vor-instanzlichen Urteils gestellt. In der Beru- fungserklärung vom 5. Oktober 1995 habe sie u.a. beantragt, dass Ziff. 9 des vorin- stanzlichen Urteils aufzuheben sei und der Antrag gemäss Prozesseingabe vom 10. Februar 1995 zu schützen sei. In der Prozesseingabe sei in Ziff. 7 aber lediglich allgemein die „güterrechtliche Auseinandersetzung" beantragt worden. Der Beru-

14 fungsantrag, der in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils allein die güterrechtli- che Auseinandersetzung verlangt habe, sei bezüglich der Aufteilung des Mobiliars und Inventars sowie der Herausgabe der persönlichen Effekten ungenügend gewe- sen. C. habe nicht konkret beantragt, inwieweit die Anordnungen des erstinstanzli- chen Urteils abgeändert werden sollten. Damit habe sie den Auftrag der Klägerin, die Aufteilung des Mobiliars und Inventars sowie die Herausgabe zahlreicher per- sönlicher Effekten zu erwirken, nicht erfüllt. Art. 219 Abs. 1 ZPO verlange ausdrück- lich, dass die Berufung formulierte Anträge auf Abänderung des vorinstanzlichen Urteils zu enthalten habe. Mit dem blossen Antrag auf "güterrechtliche Auseinan- dersetzung" werde keine konkrete Abänderung verlangt. Im Entscheid PKG 1996 Nr. 3 (Urteil vom 6. Dezember 1996 und somit später) habe das Kantonsgericht Graubünden in der Zusammenfassung zu den Erfordernissen an den Berufungsan- trag nach Art. 219 Abs. 1 ZPO wörtlich festgehalten: "Der blosse Antrag auf Aufhe- bung des angefochtenen Urteils und auf Vornahme der güterrechtlichen Auseinan- dersetzung gemäss Gesetz ohne nähere, grundsätzlich zu beziffernde Umschrei- bung der beantragten Änderungen stellt keinen genügenden Berufungsantrag dar. " Die Vorinstanz habe sich zu diesem Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung, dass der schriftliche Berufungsantrag ungenügend gewesen sei, nicht geäussert. Es trifft zu, dass sich die Vorinstanz nicht spezifisch damit auseinanderge- setzt hat, ob der von C. formulierte Berufungsantrag rechtsgenüglich gestellt worden war. Die Vorinstanz beurteilte die Frage, ob im Berufungsverfahren eine Sorgfalts- pflichtverletzung begangen worden ist, von einem anderen Blickwinkel aus und setzte sich einlässlich damit auseinander, weshalb keine Pflichtwidrigkeit erblickt werden könne (angefochtenes Urteil S. 13 f.). Die Darlegungen des klägerischen Rechtsvertreters zu den Erfordernissen eines verfahrensrechtlich gehörig gestellten Berufungsantrages sind – aus heutiger Sicht - korrekt. Der durch C. gestellte Beru- fungsantrag, welcher letztlich pauschal auf Vornahme der güterrechtlichen Ausein- andersetzung lautete, vermochte den formellen Anforderungen nicht zu genügen. Der Weiterzug ist rückblickend unsubstanziiert erfolgt und das Kantonsgericht Graubünden, welches am 24. Januar 1996 entschieden hat, hätte auf die Berufung, soweit sie sich auf Ziffer 9 des angefochtenen Urteils bezog, aus heutiger Sicht und rückwirkend betrachtet, wohl nicht eintreten können, sofern es auf diesen Teil der Berufung überhaupt eingegangen wäre. Die Vorinstanz hat aber ausführlich darge- legt, dass der Berufungsantrag bezüglich der güterechtlichen Auseinandersetzung vom Kantonsgericht Graubünden gar nicht beurteilt worden ist. In der Begründung des Urteils des Kantonsgerichts Graubünden vom 24. Januar 1996 kann zur güter- rechtlichen Auseinandersetzung wörtlich was folgt nachgelesen werden: „Die klä-

15 gerische Rechtsvertreterin hat sich in ihrem Plädoyer auch zur Aufteilung des Mo- biliars geäussert. Im Rahmen der formfreien Befragung der Parteien anlässlich der Berufungsverhandlung antwortete die Berufungsklägerin auf die Frage des Kan- tonsgerichtsvizepräsidenten, ob die Aufteilung des Mobiliars schon vorgenommen worden sei, dies habe noch nicht erfolgen können, weil es ihr an Platz mangle. Sie hoffe allerdings, dass die Parteien diesbezüglich zu einer Einigung kämen und das Kantonsgericht damit von der Vornahme der Aufteilung dispensiert werden könne. Unter diesen Umständen braucht auf diesen Punkt der Berufung nicht näher einge- gangen zu werden.“ Offensichtlich und unmissverständlich ist der Antrag auf Auftei- lung des Mobiliars deshalb nicht beurteilt worden, weil die Klägerin selbst - auf ent- sprechendes Befragen - erklärt hatte, dass sie auf eine aussergerichtliche Einigung hoffe und dass daher das Kantonsgericht Graubünden von der Aufteilung entbun- den werden könne. Dass das Kantonsgericht Graubünden sich nicht mit der Auftei- lung des Mobiliars befasste, ist somit allein auf die Aussage der Klägerin anlässlich ihrer formfreien Befragung zurückzuführen. Ihre Erklärung war dafür ausschlagge- bend, dass sich das Kantonsgericht Graubünden in der Folge überhaupt nicht mehr mit dem entsprechenden Berufungsantrag bzw. dessen Rechtsgenüglichkeit be- fasste. Die Auffassung des klägerischen Rechtsvertreters, dass die Klägerin keinen Verzicht auf eine gerichtliche Beurteilung gewollt bzw. ausgesprochen habe, zielt ins Leere. Die Klägerin befand sich damals bereits im zweitinstanzlichen Verfahren und sie tätigte ihre Aussage vor einer richterlichen Behörde. Bei diesem Hintergrund kann davon ausgegangen werden, dass ihr die Bedeutung und Tragweite ihrer Er- klärung bewusst waren. Aus der vorstehend wörtlich wiedergegebenen Begründung kann unmissverständlich gelesen werden, dass allein die Erklärung der Klägerin kausal für das Unterbleiben der gerichtlichen Beurteilung war. Insofern ist es irrele- vant, dass der Berufungsantrag bezüglich der güterrechtlichen Auseinandersetzung ungenügend gestellt worden war, oder, ob sich C. in ihrem Plädoyer genügend zur Aufteilung des Mobiliars geäussert hatte. Es mangelt an der Kausalität zwischen dem ungenügenden Berufungsantrag bzw. dem Inhalt des Plädoyers und der un- terbliebenen gerichtlichen Beurteilung. Das ergibt sich bereits daraus, dass das Kantonsgericht Graubünden uneingeschränkt auf die Berufung von C. eingetreten ist. Ferner hat das Kantonsgericht Graubünden ausdrücklich festgehalten, dass sich die Rechtsvertreterin in ihrem Plädoyer zur Aufteilung des Mobiliars geäussert hatte. Formell oder materiell werden diese Ausführungen nicht beanstandet. Die Klägerin, der die Beweislast obliegt, hat den Beweis nicht erbringen können, dass die unter- lassene Beurteilung in einer Sorgfaltspflichtverletzung von C. gründet. Dafür, dass das Kantonsgericht Graubünden den Berufungsantrag bezüglich der güterrechtli- chen Auseinandersetzung allein auf Grund der Willenserklärung der Klägerin als

16 erledigt betrachtete, spricht nicht zuletzt, dass sie diesen Punkt nicht vor dem Bun- desgericht anfechten liess. Vor Bundesgericht waren die Kinderzuteilung und damit untrennbar verbunden die Unterhaltsansprüche Verfahrensgegenstand. Wäre die Klägerin bereits damals der Meinung gewesen, dass das Kantonsgericht Graubün- den die Aufteilung des Mobiliars nicht beurteilt hatte, weil ein Missverständnis vor- gelegen hatte, hätte sie diesen Punkt vor Bundesgericht sicher auch thematisiert. Sie beanstandete hingegen nicht, dass sich das Kantonsgericht Graubünden nicht mit dem Güterrecht befasste, was nur so interpretiert werden kann, dass die Nicht- beurteilung in ihrem Sinne erfolgte. Der klägerische Rechtsvertreter beanstandet, dass es der Klägerin auf Grund des fehlenden Verhandlungsprotokolles gar nicht möglich sei, den Verlauf der Ge- richtsverhandlung zu dokumentieren. Sie meint damit, dass es ihr nicht möglich sei, zu beweisen, was tatsächlich gesagt worden war. Dazu ist zum einen entgegenzu- halten, dass ihre Aussage im mehrfach erwähnten Urteil wiedergegeben worden ist. Zum anderen wäre es möglich gewesen, C. als Zeugin befragen zu lassen. Deren Befragung lehnte indessen die Klägerin ab (Replik vom 2. Juni 2005 S. 23 und Schreiben vom 16. Januar 2006). Im Übrigen wird, um Wiederholungen in der Be- gründung zu vermeiden, in Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO auf die durchwegs zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen. 6. Eine Sorgfaltspflichtverletzung sieht der klägerische Rechtsvertreter ferner beim Abschluss der Vereinbarung vom 17. März 1997 und bei der Durchset- zung der daraus resultierenden Ansprüche der Klägerin. a) Am 17. März 1997 schlossen die geschiedenen Ehegatten unter der Leitung des Gerichtsaktuars D. (KB 5 - 9) aussergerichtlich eine umfassende Ver- einbarung über die Aufteilung des ehelichen Mobiliars und Inventars ab. Die Partei- vertreter nahmen an der Verhandlung mit beratender Stimme teil. Sinngemäss kri- tisiert der klägerische Rechtsvertreter, dass der Beklagte der Klägerin damals die Unterzeichnung der Vereinbarung empfohlen und sie nicht abgemahnt habe. Kon- kret sieht er eine Sorgfaltspflichtverletzung darin, dass der Beklagte anlässlich der Einigungsverhandlung nicht darauf bestanden habe, dass in die Vereinbarung auf- genommen werde, die Näh- und Strickmaschinen seien defekt und der geschiedene Ehemann habe für die Reparaturkosten aufzukommen. Die Klägerin habe dem Be- klagten bereits mit handschriftlicher Notiz vom 4. Dezember 1996 mitgeteilt, sie ver- lange, dass sämtliche defekten Gegenstände auf Rechnung des geschiedenen Ehemannes zu reparieren seien (KB 30). Am 26. Februar 1997 (recte: 26. Februar 1996, KB 25) habe sie eine Reparaturofferte für die Nähmaschine erhalten, welche

17 sie dem Beklagten weiter geleitet habe. Gleichwohl habe er es an der Sitzung vom

17. März 1997 nicht für notwendig erachtet, etwas über den Zustand der Ge- genstände in die Vereinbarung aufnehmen zu lassen. Abgesehen davon, dass die Klägerin nicht bewiesen hat, dass der Beklagte bereits zum Zeitpunkt der Einigungs- verhandlung Kenntnis von den Defekten und der Höhe der Reparaturkosten hatte, ist nicht ersichtlich, worin seine Sorgfaltspflichtverletzung liegen soll. Die Vereinba- rung (KB 4) ist übersichtlich gestaltet und einfach formuliert. Es ist im Einzelnen aufgeführt, wer welche Gegenstände übernimmt. Unter Ziffer 3 sind die Ge- genstände aufgelistet, welche die Klägerin zu Eigentum bekommen sollte. Darunter finden sich die Näh- und Strickmaschine. Die Klägerin hatte zumindest Kenntnis davon, dass die Nähmaschine defekt war. Die Höhe der Reparaturkosten war ihr ebenfalls bekannt (KB 26). Ferner schien sie den Verdacht zu haben, dass weitere Gegenstände, welche sie beanspruchte, defekt sein könnten (KB 30). In der Ver- einbarung wird nicht erwähnt, dass die Nähmaschine oder andere defekten Ge- genstände zu Lasten des geschiedenen Ehemannes zu reparieren seien. Gleich- wohl unterzeichnete die Klägerin die Vereinbarung vorbehaltlos. Die Klägerin be- hauptet nicht, sie habe nicht verstanden, dass keine Regelung für die Übernahme von Reparaturkosten aufgenommen worden sei. Diese Behauptung wäre auch ver- fehlt, denn bei der Aufteilung des Mobiliars handelte es sich fürwahr nicht um eine komplizierte Sache. Zudem ist die Vereinbarung auch für einen Laien leicht ver- ständlich abgefasst. Die Klägerin hätte durchaus intervenieren können, wenn sie nicht damit einverstanden gewesen wäre, dass allfällige Reparaturkosten nicht ver- traglich geregelt waren. Im Wissen, dass keine Regelung der Reparaturkosten er- folgt war, unterzeichnete sie - und nicht etwa ihr Rechtsvertreter - die Vereinbarung selbständig und billigte diese. Rückblickend machte die Unterzeichnung durchaus Sinn, wenn man den approximativen Wert des aufgeteilten Mobiliars in Relation zu den geringfügigen Reparaturkosten setzt. Ziel der Einigungsverhandlung war eine umfassende Lösung auf privater, aussergerichtlicher Basis, was objektiv betrachtet erreicht worden ist. Die geschiedenen Ehegatten vermochten sich über die Auftei- lung sämtlicher Hausratsgegenstände zu einigen. Das Verhandlungsresultat ist ausgewiesen und damit jegliche Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten zu vernei- nen. b) Stein des Anstosses ist ferner Ziffer 4 der Vereinbarung, wonach die dem geschiedenen Ehemann überlassenen Hausratsgegenstände vom Betrei- bungsbeamten zu schätzen waren und der jeweilige Schätzwert der Klägerin zu be- zahlen war. Der klägerische Rechtsvertreter beanstandet, dass bezüglich der Mo- dalitäten des Schätzungsverfahrens nichts geregelt worden sei. Auch sei der Schät-

18 zungswert nicht präzisiert worden. Darin sieht er eine Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten. Ferner argumentiert der klägerische Rechtsvertreter, dass der Beklagte nach Vorliegen des Schätzungsresultates sorgfaltswidrig gehandelt habe, weil er dagegen nicht interveniert habe. Wie bereits dargelegt, hatte die Einigungsverhand- lung zum Ziel, eine zweckmässige und umfassende Lösung betreffend der Auftei- lung des Mobiliars und dessen Bewertung zu finden. Es muss davon ausgegangen werden, dass sich die Vertragsparteien selbst nicht darüber zu einigen vermochten, zu welchem Wert der geschiedene Ehemann die in Ziffer 4 aufgelisteten Ge- genstände übernimmt. Ihre Zustimmung fand, dass der Betreibungsbeamte die Schätzung dieser Gegenstände vornehmen sollte. Weitere Modalitäten finden sich nicht. Solche waren aber auch nicht zwingend notwendig. Der klägerische Rechts- vertreter begründet nicht und es ist auch nicht ersichtlich, worin der Kunstfehler lie- gen soll, dass die Modalitäten nicht geregelt worden waren. Beim Betreibungsbe- amten handelt es sich schliesslich um eine im Schätzungswesen erfahrene Fach- person, von welcher ausgegangen werden kann, dass sie ihr Handwerk versteht. Entsprechend wurde er als unabhängiger Experte mit der Schätzung beauftragt. Es kann nicht dem Beklagten angelastet werden oder anders formuliert, der Beweis ist nicht geführt worden, dass der Beklagte dafür verantwortlich ist, dass anlässlich der Schätzung allein der geschiedene Ehemann anwesend war. Der Ablauf bzw. die Durchführung der Schätzung lagen ausserhalb seines Verantwortungsbereiches. Unglücklich ist, dass der Betreibungsbeamte die Schätzwerte auf einem amtlichen Formular mit Rechtsmittelbelehrung festhielt. Es war und ist jedoch offensichtlich, dass der Betreibungsbeamte als Privatperson beauftragt worden ist und als privater Experte die Schätzung durchgeführt hat. Es war kein betreibungsrechtliches Ver- fahren hängig. Es wäre völlig verfehlt gewesen, wenn der Beklagte die Schätzung mittels Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG angefochten hätte. Auf Mitteilung des Schätzungsresultates durch den Gerichtsaktuar (KB 5 und 6) hat der Beklagte der- art reagiert, dass er direkt beim Gerichtsaktuar interveniert hat. Mit Schreiben vom

28. April 1997 hat er beanstandet, dass seine Klientin keinen Zutritt zur Wohnung des geschiedenen Ehemannes erhalten habe, dass die Aufteilung nicht korrekt vor- genommen worden sei, sowie, dass die Schätzung zu tief ausgefallen sei (KB 7). Im gleichen Schreiben verlangte er die Durchführung einer erneuten Schätzung oder die öffentliche Versteigerung der Wohnwand. Dieses Schreiben stellte der Ge- richtsaktuar dem gegnerischen Rechtsanwalt zu. Dieser verwies mit Schreiben vom

1. Mai 1997 an den Beklagten auf die abgeschlossene Vereinbarung (KB 8). Am 8. August 1997 reklamierte der Beklagte erneut, diesmal direkt beim Rechtsvertreter der Gegenpartei (KB 10). Dabei setzte er sich detailliert und einlässlich mit den Be- anstandungen der Klägerin auseinander. Der gegnerische Rechtsvertreter verwies

19 mit Antwortschreiben vom 27. August 1997 erneut auf die Vereinbarung, welche klar und nicht auslegungsbedürftig sei. Sodann wies er den Vorhalt, dass die Schät- zung willkürlich und fehlerhaft vorgenommen worden sei, zurück. Das Schreiben abschliessend hielt er fest, dass die güterrechtliche Auseinandersetzung als abge- schlossen zu betrachten sei (KB 11). Damit ist erstellt, dass der Beklagte das Vor- gehen bei der Schätzung und die Schätzung selbst sowohl beim Gerichtsaktuar wie auch beim Gegenanwalt beanstandet hatte. Weshalb es hätte von Nutzen sein sol- len oder weshalb es zwingend notwendig gewesen wäre, dass der Beklagte die Schätzung auch noch direkt beim Betreibungsbeamten reklamierte, zeigt der kläge- rische Rechtsvertreter nicht auf. Er begründet auch nicht, weshalb diese Unterlas- sung als eigentlicher Kunstfehler zu werten sei. Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist nicht bereits zu bejahen, wenn bei verschiedenen denkbaren Optionen die Entschei- dung für einen möglichen Weg gefällt wird. Wesentlich ist, dass dem gefällten Ent- scheid eine sachgerechte Analyse vorausgegangen ist. Das ist vorliegend zu beja- hen. Der klägerische Rechtsvertreter hält selbst fest, dass die Gegenpartei zu kei- nem Entgegenkommen bereit gewesen sei und auf die erfolgte Schätzung verwie- sen habe. Aus der Korrespondenz des gegnerischen Rechtsvertreters geht denn auch deutlich hervor, dass der geschiedene Ehemann an der Schätzung festhielt und zu keinen Kompromissen bereit war. Er betrachtete die güterrechtliche Ausein- andersetzung für abgeschlossen (KB 8 und 11). Bei diesem Hintergrund hätte es wenig Sinn gemacht, die Schätzung auch noch direkt beim Betreibungsbeamten zu reklamieren und eine Neuschätzung zu verlangen. Die Erfolgsaussichten, dass der geschiedene Ehemann eine neue höhere Schätzung akzeptiert hätte, waren als ge- ring einzustufen. An dieser Beurteilung ändert die im Rahmen dieses Verfahrens erfolgte Zeugenaussage des Rechtsvertreters des geschiedenen Ehemannes nichts. Ihm wurde nicht die Frage unterbreitet, ob die Zustimmung zu einer Über- prüfung der Schätzung erteilt worden wäre. Er wurde lediglich gefragt, ob er und sein Klient übereingekommen seien, das Schätzungsergebnis zu akzeptieren, was er bejahte. Daraus können keine Schlüsse gezogen werden, dass ein Protest der Klägerin beim Betreibungsbeamten für sie Positives bewirkt hätte. Aus der ins Recht gelegten Korrespondenz, welche die einzige Beweisgrundlage bildet, ist deutlich zu lesen, dass die Gegenpartei keine Hand für eine Neuschätzung geboten hatte, wes- halb es keinen Sinn gemacht hätte, beim Betreibungsbeamten eine solche zu ver- langen. Damit wären nur unnötige Kosten generiert worden. Im Übrigen argumen- tiert der klägerische Rechtvertreter widersprüchlich, wenn er einerseits sagt, dass völlig klar gewesen sei, dass die Gegenpartei zu keinem Entgegenkommen bereit gewesen sei (Berufungsbegründung S. 21, 1. Absatz), und er andererseits ausführt, die Behauptung des Beklagten, dass die Gegenpartei mit einer Überprüfung der

20 Schätzung nicht einverstanden gewesen wäre, treffe nicht zu (Berufungsbegrün- dung S. 21, 5. Absatz). Die Klägerin konnte auch bezüglich des Schätzungsverfah- rens nicht nachweisen, dass der Beklagte seine Beratungspflicht verletzt oder eine anderweitige Pflichtverletzung begangen hätte. Der Beklagte hat in der Situation, wie sie sich ihm damals präsentierte, angemessen und kostenbewusst gehandelt. 7. Schliesslich wirft der klägerische Rechtsvertreter dem Beklagten vor, er habe anlässlich seiner Klage von 21. November 1997 an das Bezirksgericht Ma- loja ein Vollstreckungsbegehren auf Aushändigung von Gegenständen gestellt, ob- wohl für die Vollstreckung des Urteils gemäss Art. 255 ZPO der Kreispräsident zu- ständig sei. Sodann habe er die eingeklagten Reparaturkosten in Missachtung von Art. 71 Abs. 1 Ziff. 5 ZPO in Verbindung mit Art. 73 ZPO nicht beziffert, obwohl im das möglich gewesen wäre. Ferner habe er die Neuschätzung der acht Ge- genstände gemäss Ziffer 4 der Vereinbarung vom 17. März 1997 verlangt, wozu es nicht gekommen sei. Das Bezirksgericht Maloja habe mit überzeugender Begrün- dung seine Zuständigkeit verneint. Der Beklagte habe dieses Urteil als klares Fehlurteil bezeichnet und den Weiterzug empfohlen. Für die Beschwerdeinstanz sei klar gewesen, dass es sich nicht um einen Grenzfall handelte, sondern dass die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Maloja offensichtlich nicht gegeben war. Der klä- gerische Rechtsvertreter bringt weiter vor, es sei eine Tatsache, dass der Beklagte am 21. November 1997 für die Klägerin beim Vermittleramt des Kreises Oberenga- din ein Verfahren auf "Forderung aus Vereinbarung vom 17. März 1997" gegen den geschiedenen Ehemann eingeleitet hat. Mit Prozesseingabe vom 19. Februar 1998 habe er die Klage an das Bezirksgericht Maloja prosequiert. Die Zuständigkeit die- ser Instanz habe er aus Art. 19 Ziff. 1 ZPO abgeleitet (KB 13 und 14). Gemäss dieser Bestimmung beurteilt das Bezirksgericht "vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrage von über Fr. 8'000.--". Ein Nachverfahren auf Ergänzung des Schei- dungsurteils wäre jedoch eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 2 ZPO gewesen. Offenbar hätten die Gerichte das eingeleitete Verfahren des- halb als Nachverfahren auf Ergänzung des Scheidungsurteils qualifiziert, weil das unbezifferte Rechtsbegehren für eine Forderungsklage von Anfang an ungenügend war. Wäre ein Nachverfahren auf Ergänzung des Scheidungsurteils zulässig gewe- sen, hätte sich das Bezirksgericht Maloja mit dem Rechtsbegehen befassen müs- sen. Dabei hätte es auf das Vollstreckungsbegehren gemäss Ziffer 1 mangels sach- licher Zuständigkeit nicht eintreten können, weil gemäss Art. 255 ZPO der Kreisprä- sident als Vollstreckungsrichter amte. Der vom Beklagten eingeschlagene Weg sei im summarischen Verfahren als "nicht völlig abwegig" qualifiziert worden, weil man über die Frage, ob ein Urteil lückenhaft sei, durchaus geteilter Meinung sein könne.

21 Damit werde aber der Beschwerdeentscheid des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 30. Juni 1999 auf unzulässige Weise uminterpretiert. Dieser habe nämlich klar festgehalten, dass von der Notwendigkeit eines Nachverfahrens zum Scheidungsprozess „keine Rede sein“ könne (Berufungsbegründung S. 24 ff.). Da- mit stehe fest, dass der vom Beklagten gewählte Weg rechtlich nicht vertretbar ge- wesen und als Sorgfaltspflichtverletzung zu qualifizieren sei. a) In der Prozesseingabe vom 1. März 2005 behauptete der klägerische Rechtsvertreter, dass es der Beklagte im Forderungsprozess betreffend die güter- rechtliche Auseinandersetzung an der kunstgerechten Tätigkeit habe fehlen lassen. Die begangenen Fehler seien kausal dafür gewesen, dass die Klägerin ihr zuste- hende Ansprüche aus Güterrecht nicht habe durchsetzen können (Prozesseingabe vom 1. März 2005 S. 12). Es wird im Einzelnen nicht dargetan, welche Fehler der Beklagte konkret begangen haben soll. In der Replik vom 2. Juni 2005 (S. 10 f.) konkretisiert der klägerische Rechtsvertreter die Behauptung und er führt aus, dass die Rechtsbegehren gemäss den Ziffern 1 lit. b und c sowie 2 gemäss Leitschein vom 30. Januar 1998 klarerweise in die Zuständigkeit des Kreispräsidenten gefallen wären. Der Beklagte habe zudem keine konkreten Forderungsbeträge geltend ge- macht, obwohl Forderungsklagen zu beziffern seien. Der Beklagte habe dem Be- zirksgericht Maloja insgesamt ein ungenügendes Rechtsbegehren vorgelegt, wes- halb kein einziges Begehren materiell habe beurteilt werden können. Damit sei der Beklagte seinen anwaltlichen Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen. Weitere sub- stanziierte Behauptungen bringt der klägerische Rechtsvertreter in den Rechts- schriften nicht vor. Damit handelt es sich bei der in der Berufungsbegründung erho- benen Behauptung, dass der Beklagte einen rechtlich nicht vertretbaren Weg ge- wählt habe, worin eine Sorgfaltspflichtverletzung zu sehen sei, um eine unzulässige neue Behauptung, auf welche im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden kann (Art. 226 Abs. 1 ZPO). b) Selbst wenn auf diese Behauptung einzutreten wäre, kann in der Wahl des weiteren Prozessweges, wie die Vorinstanz einlässlich zu Recht ausgeführt hat und auf deren Erwägungen verwiesen werden kann (Art. 229 Abs. 3 ZPO), keine Sorgfaltspflichtverletzung erblickt werden. Der Beklagte hat die Vereinbarung ein- geklagt und klare Rechtsbegehren gestellt. Es ist reine Spekulation, dass die Ge- richte das eingeleitete Verfahren deshalb als Nachverfahren auf Ergänzung des Scheidungsurteils qualifiziert hätten, weil das unbezifferte Rechtsbegehren für eine Forderungsklage von Anfang an ungenügend gewesen sei. Den fraglichen Ge- richtsurteilen des Bezirksgerichts Maloja vom 28. Oktober 1998 wie auch des Kan- tonsgerichtsausschusses Graubünden vom 30. Juni 1999 kann diesbezüglich nichts

22 entnommen werden (KB 15 und 19). Das Bezirksgericht Maloja hat die Klage als Nachverfahren zum abgeschlossenen Scheidungsverfahren qualifiziert. Da es die Lückenhaftigkeit des Scheidungsurteils verneinte, trat es auf die Klage nicht ein. Ferner erachtete es die zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung als eine abschliessende Regelung der güterrechtlichen Auseinandersetzung, welche umzusetzen sei. Das Bezirksgericht Maloja sei aber nicht Vollstreckungsgericht. Da- bei war die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Maloja unbestritten. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden schützte den Entscheid des Bezirksgerich- tes Maloja und verwies die Klägerin an das zuständige Kreisamt. Mit den Rechts- begehren in formeller Hinsicht befasste sich keine der beiden Instanzen. Wie Ein- gangs festgehalten, wird der Anwalt haftpflichtig, wenn eine Unkenntnis klaren Rechts zu bejahen ist (BGE 127 III 362), nicht hingegen, wenn das Gericht seine Rechtsauffassung nicht teilt (vgl. Weber, Basler Kommentar, a.a.O., N. 29 zu Art. 398 OR). Bei der Ausgangslage Scheidungsurteil und aussergerichtlich abge- schlossene Vereinbarung durfte sich der Beklagte über den einzuschlagenden Rechtsweg in guten Treuen uneins sein. Wesentlich ist, dass er pflichtbewusst die erforderlichen Abklärungen über den einzuschlagenden Rechtsweg getätigt hat. Den diesbezüglichen Nachweis konnte der Beklagte erbringen (KB 7: Anfrage an Gerichtsaktuar, KB 9 und BB 9) bzw. die beweisbelastete Klägerin konnte nicht nachweisen, dass es der Beklagte bei der Abklärung des weiteren Vorgehens an der nötigen Sorgfalt hätte mangeln lassen. Der Beklagte hat durch sein Vorgehen bewiesen, dass ihm die Verfahrensart bekannt war. Er hat auch erkannt, dass die private Vereinbarung vom 17. März 1997 für den Vollzug nicht ausreichte und wollte sie daher gerichtlich bestätigt haben. Mangelnde Kenntnis der Rechtslage kann dem An- walt unter diesen Umständen kaum vorgeworfen werden, es war vielmehr die gemäss Gerichtsurteilen unrichtige Einschätzung der Lückenhaftigkeit des Scheidungsurteils, welche das Verfahren letztlich zu Ungunsten seiner Mandantin ausgehen liess. Dieser Ausgang war allerdings nicht von vornherein voraussehbar, nachdem das Scheidungs- urteil keine Details bezüglich der Aufteilung des ehelichen Mobiliars enthielt und die Vereinbarung, welche das Nähere regeln sollte, privater Natur war. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass der eingeschlagene Weg völlig abwegig gewesen war, kann man doch über die Frage, ob ein Urteil lückenhaft ist, durchaus geteilter Auffas- sung sein. An dieser Würdigung ändert nichts, dass damals im Beschwerdeent- scheid des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 30. Juni 1999 begründet worden war, dass von der Notwendigkeit eines Nachverfahrens zum Scheidungs- prozess „keine Rede sein“ könne. Der Beklagte ist nicht dafür verantwortlich, dass die Gerichte seine nachvollziehbare Rechtsauffassung nicht geteilt haben. Das Pro- zessrisiko trägt die Klägerin. Die Klägerin sagt bezeichnenderweise denn auch

23 nicht, was der Beklagte noch oder anders hätte machen können bzw. sollen. Wie sich nachträglich gezeigt hat, hat auch das durch den neuen Rechtsvertreter der Klägerin über den Kreispräsidenten eingeschlagene Vollstreckungsverfahren nicht zum Ziel geführt. 8. Der klägerische Rechtsvertreter beanstandet schliesslich, dass dem Beklagten eine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen worden sei. Unab- hängig vom Verfahrenausgang müsse die Klägerin keine ausseramtlichen Kosten ersetzen, weil dem Beklagten infolge seiner Rechtschutzversicherung keine Kosten entstanden seien. Einem Prinzip des Zivilprozessrechts entspricht es, dass grundsätzlich jede Partei die andere nach Massgabe ihres Unterliegens zu entschädigen hat (Art. 122 ZPO). Für die Verweigerung einer Prozessentschädigung an eine Partei allein des- wegen, weil sie über eine Rechtsschutzversicherung verfügt, bietet das Gesetz keine Anhaltspunkte. Der Umstand, dass der obsiegenden Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt worden ist, befreit die unterliegende Partei dabei nicht von der Leistung einer Prozessentschädigung. Entsprechendes hat für den Fall zu gel- ten, in dem die obsiegende Partei eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen und dafür Prämien bezahlt hat (BGE 117 Ia 295). Durch die Versicherung wird einzig das Kostenrisiko des Versicherten, aber nicht auch dasjenige seiner Gegenpartei abgedeckt. Nach dem Gesagten ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen. 9. Mit der Anschlussberufung beanstandet der beklagtische Rechtsver- treter die durch die Vorinstanz erfolgte Kürzung seiner Honorarnote sowie, dass seine Honorarnote vom 15. November 2006 nicht berücksichtigt worden sei. Der beklagtische Rechtsvertreter legte für den Zeitraum vom 17. Februar 2005 bis zum

3. Oktober 2006 insgesamt sieben Rechnungen zu einem Gesamtbetrag von Fr. 50'254.90 ein. Die Vorinstanz hat sich einlässlich und detailliert mit dem Inhalt und verbuchten Zeitaufwand der verschiedenen Honorarnoten des beklagtischen Rechtsvertreters auseinandergesetzt. Für die verschiedenen Phasen des gerichtli- chen Verfahrens erachtete die Vorinstanz letztlich ein Honorar von Fr. 28'847.05 (inklusive Auslagen, Streitwertzuschlag und Mehrwertsteuer) für angemessen. Es besteht keine Veranlassung hier korrigierend einzugreifen. Die Vorinstanz hat im Rahmen der beurteilten Rechnungen in zulässiger Weise von ihrem Ermessen Ge- brauch gemacht. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Aufwendungen, welche auf Kontakte mit dem Rechtsvertreter der Haftpflichtversicherung zurückzu-

24 führen sind, nicht berücksichtigt worden sind. Soweit der beklagtische Rechtsver- treter gestützt auf den Versicherungsvertrag verpflichtet ist, die Haftpflichtversiche- rung bezüglich des Verfahrens beständig auf dem Laufenden zu halten, kann dies nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Für diese anwaltlichen Bemühungen hat die Versicherung aufzukommen, nachdem sie von ihr angeordnet worden sind und sie sich nicht unmittelbar aus dem Prozess ergeben oder aufdrängen. Zu Recht rügt der beklagtische Rechtsvertreter hingegen, dass seine Aufwendungen nach dem 3. Oktober 2006 im Zusammenhang mit dem nach der Hauptverhandlung durchge- führten Vernehmlassungsverfahren nicht einbezogen worden sind. Es handelt sich hierbei um im erstinstanzlichen Verfahren getätigten Aufwand, welcher bei der Fest- setzung der Entschädigung für das Verfahren vor der Vorinstanz zu berücksichtigen ist. Auf die vom beklagtischen Rechtsvertreter am 15. November 2006 bei der Vor- instanz eingereichte Honorarnote kann indessen nicht eingegangen werden, da das Urteil bereits am 8. November 2006 mitgeteilt wurde und die Rechnung folglich ver- spätet in das vorinstanzliche Verfahren eingebracht worden ist. Fehlt eine Honorar- note ist das Honorar von Amtes wegen nach Ermessen festzusetzen. Das Kantons- gericht Graubünden erachtet für das nach der Hauptverhandlung durchgeführte Vernehmlassungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer für angemessen. Insgesamt hat damit die Klägerin den Beklag- ten für das Verfahren vor erster Instanz mit Fr. 31'347.05 einschliesslich Mehrwert- steuer zu entschädigen. Die Anschlussberufung ist damit teilweise gutzuheissen. 10.

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens in Anwendung von Art. 122 Abs. 1 ZPO im Verhältnis des formellen Obsiegens und Unterliegens den Parteien aufzuerlegen. Die Berufung der Klägerin ist vollständig abzuweisen. Die Anschlussberufung ist teilweise gutzuheis- sen, wobei der Beklagte mit seiner Forderung auf Erhöhung der Prozessentschädi- gung zu einem Viertel durchgedrungen ist. Die Prozessentschädigung ist jedoch lediglich eine Nebenfolge des Hauptverfahrens. In der Hauptsache, im Haftpflicht- prozess ist die Klägerin vollständig unterlegen. Es rechtfertigt sich daher, die ge- richtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu 1/10 dem Beklagten und zu 9/10 der Klägerin aufzuerlegen.

b) Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten notwen- digen Kosten zu ersetzen. Zu entschädigen sind damit nur die notwendigen Um- triebe. Für das Berufungsverfahren wird ein anwaltlicher Aufwand von 74 Stunden geltend gemacht. Unter dem Aspekt der sachgerechten Notwendigkeit ist dieser Aufwand völlig übersetzt. Vor der Berufungsinstanz stellten sich im Wesentlichen

25 die gleichen Rechtsfragen wie vor der Vorinstanz. Neue Aspekte haben sich keine ergeben. Es konnte daher grundsätzlich auf die bereits vor der Vorinstanz geleistete Arbeit zurückgegriffen werden. Ferner figurieren auch in den vor der Berufungsin- stanz eingelegten Honorarnoten diverse Telefonate mit dem Rechtsvertreter der Versicherung, welche - wie unter Erwägung Ziffer 9 dargelegt - nicht berücksichtigt werden können. Schliesslich wird bei der Endabrechnung der Streitwertzuschlag ein zweites Mal erhoben, was sich als unzulässig erweist. Die Prozessentschädigung wird nach pflichtgemässer Berücksichtigung der tatsächlich getätigten und für eine sachgerechte Rechtsvertretung notwendigen Aufwendungen mit Fr. 8'000.-- inklu- sive Auslagen und Mehrwertsteuer festgesetzt, wobei darin berücksichtigt ist, dass die Klägerin den Beklagten im Rahmen von 4/5 zu entschädigen hat.

26 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Anschlussberufung wird teilweise gut- geheissen. 2. Die Ziffer 3 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben und X. wird verpflich- tet, Y. für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich mit Fr. 31'347.05 ein- schliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 432.--, total Fr. 6'432.--, ge- hen zu 1/10 zu Lasten von Y. und zu 9/10 zu Lasten von X., die zudem Y. für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 8'000.-- einschliesslich Mehr- wertsteuer zu entschädigen hat. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Ta- gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: